地方立法检视与吸纳民间规范的法理解析及实现机制

罗彪

摘要：在不断推进基层治理体系和治理能力现代化以及《立法法》进一步增加“基层治理”的地方立法权限背景下，地方立法与民间规范的关系应得到进一步的研究与阐释，应更好发挥民间规范促进基层治理现代化、法治化的作用，但要充分把握好地方立法吸纳民间规范所存在的现实困境，通过系统调查、归纳和识别等机制加强对民间规范的检视，并通过整体性吸纳、合法性确认以及国家立法的支持等举措强化吸纳民间规范的实现及其效果。

关键词：地方立法；民间规范；检视与吸纳；实现机制

治理秩序的塑造及形成从来不是单纯通过法的影响，在儒家学说影响深远的国家或者地区更是如此，我国集儒家渊源极其深厚、民族区域和人口众多以及农村地区广阔等因素，多年存在着要“送法下乡”的情况，国家治理并不能通过正式法律制度完全意义上影响到基层，国家的正式法律制度和民间规范共同作用于基层、作用于民族自治区域，从而造成基层治理与民族自治区域治理不仅在形式上也在实质上与国家治理有所不同，为了弥合这种不同以及维护国家法制的统一性，国家治理在制度的构建上不仅突出表现为国家的正式法律制度，而且也通过国家的正式法律制度来吸纳民间规范。在不断推进基层治理体系和治理能力现代化以及《立法法》进一步增加“基层治理”的地方立法权限背景下，地方立法与民间规范的关系应得到进一步的研究与阐释，应更好发挥民间规范促进基层治理现代化、法治化的作用，中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》明确提出要“加快建立健全社会领域法律制度，完善多层次多领域社会规范”，并且对完善社会重要领域立法与促进社会规范建设等提出了具体要求。现实需要也反映出，普通大众对与美好生活相关的公平正义、生态文明、社区和谐、生活便利等因素的要求也越来越高，且呈现出一定的文化和地域代表性，由此可见，在推动基层治理现代化、法治化以及发挥民间规范的优势上，党的主张、国家的意志以及人民的意愿是高度一致的，而随后的问题是，如何发挥出民间规范的优势和作用？如何通过民间规范促进基层治理的现代化及法治化？虽然前有国家立法吸纳民间规范的经验，但需要进一步思考的是，在吸纳民间规范上，国家立法与地方立法是否应有所不同？是否实现机制也应有所不同，而不是简单地借鉴？地方立法的权限及其对地方事务的注重和促进，同时民间规范也存在多元多样、参差不齐等问题，这些都决定了地方立法在吸纳民间规范上应审慎思考，合理推进，但趋势必然。

一、地方立法检视与吸纳民间规范的必要和可能

国家立法之于吸纳，经历了从审慎到合理开放的过程，尤以民事立法更为突出，最早的《民法通则》就考虑到了民间规范，突出了对“社会公德和社会公共利益”的保护，2017年的《民法总则》更是首次在立法上将习惯作为了民事规定的法律渊源，2020年的《民法典》继续保留了如此规定，《民法典》中的各分编也具体规定了对民间规范的适用，如物权编中第289条、321条分别对当地习惯、交易习惯的规定；再如合同编中第466条、480条、484条、509条、510条对交易习惯的规定，虽然都仅限于民间规范中的习惯、当地习惯或交易习惯等，但国家立法对民间规范的态度是逐渐开放的，也形成了国家立法对民间规范的吸纳机制，其中非常关键的就有国家立法对民间规范的检视、分类和吸纳等。而地方立法之于吸纳，尤其在经历《立法法》2015年和2023年的两次修改后，既是较为新颖的课题，也是复杂性更突出的课题。摆在前面的就包括了地方立法吸纳民间规范的必要性、可能性以及对民间规范的检视。

法律为何？法律是社会的秩序共同体，是以社会为基础并经社会塑造而成，以美国著名文化人类学家吉尔兹的观点来阐释，法律是一种地方性知识，不是经自然产生的，而是社会的产物。这一点与马克思阐述法律的观点相类似，“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”故而在社会的演变过程中及其文化地交流，地方性知识在多元形式的基础上也会向一致性发展变化，秩序的共同体也在这一过程中完成，实现了未商定的向已商定的变化，并能在共同体中得到普遍的遵守。多元形式的地方性知识向一致性的变化，是经历了一致性地选择、一致性地服从，即有人为地自主意愿和改造，通过这种自主性和改造性，一方面具有向上、向善的地方性知识得到了保留，而相反的地主性知识则被剔除；另一方面可能存在冲突的地方性知识得到了较好的协调，并在此基础上可能形成合力。地方立法吸纳民间规范的过程就是一致性的过程，就是建构向善、合力的过程，是良法善治的基础。另外，地方立法吸纳民间规范的过程，就是普遍的服从性、尊崇性得以体现的过程，大大提升了对地方立法的认同和遵守。由此不难得出，地方立法吸纳民间规范是极为必要的。

有了必要性，并不必然有吸纳的可能性。国家立法之于可能吸纳，是建立在极大的普遍性和共同性上，如“不违背公序良俗”“不损害社会公共利益”等要求。地方立法之于可能吸纳，同样要求具有极大的普遍性和共同性，此外不得同国家立法之吸纳精神、原则相冲突相违背，在吸纳的审视检视上更为严格，但严格性并不影响吸纳的可能性。现实层面来看，不论理论之要求还是实践之做法也已为这种可能性提供了基本支撑，以下四点可论证之。第一，民间规范与地方立法都具存在之客观性。我国素有“十里不同风，百里不同俗”之称，不同地区间、民族间有很多不同的风俗习惯，沿袭时间之长亦称著于世，在“皇权不下县”的古代中国更是如此，虽然新中国带来了这么多的面貌，民间规范在内容构成上也发生了变化，但民间规范对基层与乡村的影响和作用并没有发生多大改变，甚至有所增强，如对基层纠纷的化解。地方立法当前受到更为显著的重视，行政层级及其所属立法权限都不断得到突破，实际中也大有作为，为其存在植下牢固的注脚。第二，民间规范与地方立法都具适用之能动性。民间规范和地方立法在发生上虽有所不同，一个强调自发性，一个强调创设性，但有点“殊途同归”的意思，都强调形成后的“存在感”，都对目标秩序的形成具有积极性和影响性，甚至是主要的影响力量。第三，民间规范与地方立法都求规范之特色性。从发生学上来讲，民间规范本身就具有地方性的基因，甚至同一个区域内部又会划分成不同地方性的风俗习惯和规范，其特性就是地方特色。地方立法的形成虽然是人为追求的，但结合其存在的价值、基层治理的目标以及《立法法》的修改意图等因素，地方立法就是为了弘扬地方特色、增强地方活力、解决地方问题，地方性不谓不强。第四，民间规范与地方立法都求实施之实效性。在内容表现形式上，民间规范和地方立法都强调权利和义务的规范形式，实施起来相对简单易懂，也是一种比较成熟的规范实施方式。在内容构成上，民间规范与地方立法都强调与群众利益密切相关的内容，规范的内容相对集中，如生态环境的保护、历史文化资源的保护、邻里和谐关系的维系、基层矛盾纠纷的化解等问题，群众关心且乐于参与，认同感强易接受。在实施上，民间规范和地方立法都强调操作性强，不易出现分歧，能起到事半功倍的作用。这些特征在一定程度上反映了民间规范结构于地方立法是具备了基础和条件的，也是能够自洽的。

进一步而言，可能性只是具备了吸纳资格，在是否吸纳上检视是实质性的一步，也是关键性的一步。有的学者将实质性的检视作为吸纳的举措之一，但笔者认为检视不应只是作为具体的举措，也可以发挥其作为地方立法吸纳民间规范的融合度的判断因素，在融合度并不高的情况下，可以通过检视终止吸纳的行为或者降低立法的成本。具体来说，检视的范围主要包括以下几点：其一，对契合具体地方立法目的的检视。民间规范的创设因各基层组织文化的不同、目标的不同，会有不同的内容和目的，但并不意味着其必然与某个具体的地方立法在创设目的上相契合，若其目的存在明显的不一致，则定无吸纳的必要。其二，对契合具体地方立法主要内容的检视。民间规范与地方立法虽然具有地方特色，这为内容上的契合给予了一定保障，但民间规范形式各样，内容各样，如何在规模非常巨大的民间规范中找寻与具体地方立法主要内容契合的内容，是吸纳过程中必须考虑的。其三，对契合具体地方立法操作性强的检视。民间规范通常具有较强的适用性和认同感，在具体操作上也相对比较成熟，其结构于地方立法通常也能增强地方立法的适用性，但在具体的地方立法上，能否达到这种效果，是需要给予检视的。其四，对契合国家法律法律的检视。地方立法对民间规范的吸纳应不违背国家法律法规的要求与精神，民间规范一般意义上都是符合国家法律法规的，但与地方立法的融合是否与国家法律法规相一致，同样应当给予检视。

二、地方立法检视与吸纳民间规范的主要困境

地方立法对民间规范的吸纳是立法体制机制发展完善的要求，也是对贯彻落实基层治理体系和治理能力现代化的现实举措，虽然前述已对地方立法吸纳民间规范的必要性和可能性予以了分析，但并不代表吸纳过程就应当是顺利的、无缝融合的，况且地方立法与民间规范在生成、构建的主体、本质、适用范围等方面都有所不同，实践中极少的地方立法对民间规范的吸纳规模也证明吸纳过程存在着一定的困境。同样，这一困境也反映了在检视民间规范上的困境。

（一）生成上存在人为创设与自发自觉的反差

地方立法由国家立法机构所制定，是人为创设和国家建构的结果。不论是国家法律法规还是地方立法都具有一定的稳定性、普适性、强制性。稳定性要求地方立法在制定实施后不应随意进行修改，即使要进行修改，也应当遵循特定的法定规则和程序，进入到实施阶段的法律法规应当无差异化地适用。普适性要求地方立法在立法权属行政区域内得到普遍性的适用，适用范围比民间规范要广泛得多。强制性要求地方立法通过一定的国家手段或方式彰显法规无例外的执行性，并以此彰显法规的权威性。此外，地方立法在人为的创设过程中，或多或小体现着立法者的理念和专业素养，体现着立法者的经验世界和对社会的体感，可能存在着有意或无意地忽略民间规范的本质属性及其社会价值，对自发形成的民间规范存在一定程度的排斥。背离萨姆纳所提倡的“立法必须在原有的民德中寻找立足点”。

民间规范生于民间、长于民间，具有突出的自发性，在历史上极少受到国家建构的影响。以稳定性为例，有的风俗习惯会一直流传，沿袭上百年甚至更长时间不会轻易改变，但交易习惯或者其他行业习惯可能会在特定的时期内作出较大改变。民间规范通常也只在某个较小的区域内或某个民族区域内实行，适用的范围或者人群相对较小，且针对性非常具体和明确，会一定程度上影响普适性的问题。与地方立法更为不适的，是民间规范通常会忽略程序性规则的问题，这不符合现代的法治精神，也与基层治理现代化的要求不符，在与地方立法的融合过程中可能导致一定的相悖或者适用上的紧张。

（二）本质上存在法治秩序与礼治秩序的反差

古代中国治理秩序中一直存在着儒法之争，当然也有以礼入法的儒法融合之时，儒法的状态同如今的法律法规与民间规范的关系是较为相似的。以礼入法就好比现在所说的民间规范结构于地方立法的情况，地方立法与民间规范虽然都强调秩序的塑造，但塑造的手段完全不一样，地方立法以法治的理念、思维和方式，强调理性的规则，也强调司法程序对规则的应用，是经过理性的分析和设计的结果，是对人权、公正、权利、义务等观念的植入，在法治秩序中规则是核心，不允许有超越的特权，这种严谨性的标准在乡村、基层可能会出现难以适用的情形，民间规范因历史的作用、因传承的力量、因特殊的人力，规则的作用当然会有，但通常情况下难以彰显其核心的作用，也难以彰显非常严谨性的某种标准，为此造成地方立法与民间规范之间的隔阂。

因民间规范的自发自觉性，突出的是潜移默化的力量，或是长期的行为塑造而成的，或是约定俗成的，容易在一个族群或一个地区，形成深远的风俗习惯或某种观念，如客家地区或潮汕地区的宗族观念极其强烈。在这些风俗习惯或观念中，其一可能存在与法治秩序中要求或精神有不一致甚至冲突激烈的地方，这部分的民间规范就存在融合的极大难度；其二与法治秩序中的理性思维不一样，民间规范更强调的是便捷性，用熟人思维或者伙伴思维处理问题；其三与地方立法所代表的的国家机构保障不同，民间规范的权威性往往来自于所属地区民众的内心尊崇，缺乏强力机构的实力保障，是一种弱势的保障，在这种保障中容易造成面上的和谐，而实质上的权利义务不对等。这些也对民间规范结构于地方立法造成了一定的阻碍。

（三）效果上存在侧重法律效果与侧重社会效果的反差

法治社会一般要求法律效果与社会效果的统一，并以此实现公平正义的法律追求。不难理解地方立法对法律效果的更为关注，不论是整体意义上还上个体意义上的法律法规，都将法律效果放在关键的位置上，如对法学理论的创新、法学学科体系的构建、法律具体权利义务和程序的设置等都是法律效果的体现，其中的某个问题都可能会影响到法律法规在法律效果和社会效果上的统一，如美国著名的辛普森案，我国南京的彭宇案等，在一定程度上还体现了法律效果与社会效果之间的冲突。前文亦已论述到，法治秩序中以规则为核心，以法律规定为最高准则，而不论传统做法、历史沿袭，也不论天理、人情等，较好的适应情况是取得了较好的法律效果，但不损害到社会效果，而较差的适应情况则是以损害社会效果为代价而取得法律效果。反观民间规范，虽然不是精心设计而成，但却可能是“最好的存在”，其以最底层的逻辑、最便捷最低成本的行为方式去稳妥解决最突出的实际问题，较大程度上也反映了民间广泛存在的朴素正义观、行业特殊性以及团体价值追求等，虽然法律效果并不明确甚至无法反映出，但必能彰显较好的社会效果。

三、地方立法检视与吸纳民间规范的实现机制

（一）地方立法对民间规范的检视：调查、归纳和识别

民间规范客观存在数量庞大、种类丰富、复杂多样等特征，较地方立法更为“小众”，卢梭更是将这种“小众”文化称之为“第四种法律”，在对“第四种法律”转化为真正普遍适用的地方立法时，其前提便是对这“第四种法律”有充分的、系统的了解和把握，因此第一步要做的，便是对民间规范作系统的调查和梳理，并凭借当前发展的信息技术和数字技术，建立起省域性或者全国性的地方民间规范数据库。我国在清末民初时，便有了对民间规范作调查的先例，如1907年全国性的民事习惯调查与1917—1921年北洋政府时期的民商事习惯调查，并对制定相关法律法规起了极大的促进作用。我们一方面要系统调查分析，在既有的民间规范中作出整理、归类工作，另一方面也应在民间规范中提炼出其背后的某种观念或者“活的精神”，为地方立法提供更切实际、更有利于解决问题的有效理念。第二步要做的，便是归纳和识别。要对民间规范作好分类，根据不同的调整关系的性质和内容分门别类，尤其是要重点关注当前地方立法权限范围内的民间规范，尽可能根据具体的标准作出更为细化的分类。此外，民间规范的表现形式仍然是多样化的，主要有文字文献类、活动类、行为类、碑刻类、口述类等形式，所包含的事项极为广泛，所涉及的时间也非常长，在这些民间规范中找出与具体地方立法契合的内容，就要有精准的识别，因而在调查分析的过程中，一方面应包含不同知识结构、专业背景的主体参与识别中来，如立法的实务工作者，还要有法学研究者、实践者以及民俗学者、社会学者等，另一方面在内容上要关注效果较好的民间纠纷的处理方式、具有一定指引性指导性的民间规范的具体案例，也要在众多民间规范中发现与时代发展、现代理念不符合的内容，尤其是具有封建迷信的内容要果断剔除。通过以上做法为实质性吸纳提供基础和保障。

（二）地方立法对民间规范的吸纳：平台和举措

党的二十届三中全会提出要深化立法领域改革，强调要完善党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局等具体要求。地方立法对民间规范的吸纳，从对地方立法提供的支撑以及参与地方立法的各方力量来看，也是建构完善立法工作格局的重要措施。首先要重视吸纳平台的建设。当然除了法定的立法机构和相关部门外，应更加重视基层力量对地方立法的参与，如人大代表联络站以及近年来在基层所建立起来的基层立法联系点，这部分人员除了对国家立法、地方立法能提供立法意见外，因其自身“土生土长”和对民间规范的熟悉，也应当作为重要的力量和平台加以培育，为地方立法吸引民间规范发挥其独特作用。其次是强化吸纳的具体举措。一是整体性吸纳。通过各方面的识别后，对与具体地方立法较为契合的民间规范可以通过直接吸收和融入的方式而成为地方立法的具体内容。这也是实践较为常见的一种吸纳方式。二是合法性确认。合法性确认也可以认为是程序性补充，这种方式与整体吸纳相比，是较为模糊的，明确性不强。如前文所提到的《民法典》第466、480条中关于交易习惯的规定，则是合法性确认的方式，虽然操作性有待加强，却也为民间规范融入地方立法提供了空间。三是国家立法上的支持。《立法法》虽然经两次修改，在地方立法的权限上也得到了进一步拓展，但一方面仍然存在立法权限较窄的情况，另一方面则是在适用立法权限上如何准确理解，如何准确区分是当然的地方立法权限上也存在一定的难度，尚需进一步的明细，为地方立法吸纳民间规范提供更多可能和质效。

（作者系梅州市委党校公共管理学教研部教师）