关于规范性文件审查纠正的思考

党的十九届四中全会强调，“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。落实“有错必纠”，是备案审查实现其制度功能的重要体现，而纠错机制作为备案审查制度的重要组成部分，对备案审查制度有效运行、实现纠错功能意义重大。

对规范性文件备案审查后如何纠正，不同的纠正方式往往影响到公民的重大权利，所以“如何把握有错必纠与维护法律秩序之间的关系”是备案审查工作中要重点把握及衡量的问题。本文以该问题为导向，结合工作实际，从审查纠正的方式、审查结果、审查结果溯及力三个方面进行梳理，探讨地方人大规范性文件审查纠正工作的思路。

一、规范性文件审查纠正的方式

2018年9月栗战书委员长在第24次全国地方立法工作座谈会上强调：“要着力增强备案审查制度刚性，对审查中发现与宪法法律相抵触或者不适当的问题，该报告的报告，该督促的督促，该通报的通报，该纠正的纠正。”

现阶段，规范性文件审查纠正主要通过以下几种方式进行：

（一）沟通协商

沟通和协商是贯穿规范性文件备案审查工作的主要方式，如《法规、司法解释备案审查工作办法》第四十条规定，专门委员会、法制工作委员会在审查研究中发现法规、司法解释可能存在本办法第三章第三节规定情形的，可以与制定机关沟通，或者采取书面形势对制定机关进行询问。第四十一条规定，经审查研究，认为法规、司法解释存在规定情形，需要予以纠正的，在提出书面审查研究意见前，可以与制定机关沟通，要求制定机关及时修改或者废止。经沟通，制定机关同意对法规、司法解释予以修改或者废止，并书面提出明确处理计划和时限的，可以不再向其提出书面审查研究意见，审查中止。《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（以下简称《省备审条例》）第二十一条规定，县级以上人大有关的专委、常委会工作机构在审查、研究中发现规范性文件可能存在问题的，可以与制定机关沟通，或者采取书面形式对制定机关进行询问。

在实务中，通过沟通协商解决规范性文件审查发现的问题，是普遍适用的经验。我市目前对规范性文件的纠正，大都通过沟通协商得以解决。比如，在对某规范性文件进行审查时，我们发现该文件的附件1、附件2表格增设了申请人义务和基层自治组织责任。我们及时与制定机关联系，建议修改该内容。制定机关印发该文件的补充解释，对附件1、附件2表格进行了修改。通过沟通协商，对规范性文件如何纠正达成一致，既保障了公民组织的权利，又保证了规范性文件的顺利执行，符合备案审查制度的原则和精神，保障了法治统一。

采取沟通协商方式，具有一定的优势：一是有利于保护制定机关的积极性，经过沟通，让制定机关认可审查机关的意见，双方达成一致，制定机关可自行纠正，乐意配合纠正工作。二是尽可能减少可能出现的负面影响，规范性文件具有普遍约束力，具有严肃性和权威性，反映了行政机关的公信力。由审查机关纠正规范性文件，不利于行政机关管理效能的实现。三是有利于维护社会秩序。由审查机关撤销规范性文件，涉及到规范性文件的溯及力问题，撤销规范性文件，可能导致相应的行政行为无效，这将对社会秩序产生影响，审查机关需要对各方利益进行统筹考虑、综合平衡。

（二）提出审查研究意见

相较于沟通协调这种柔性的纠错方式，提出审查研究意见具备一定刚性，是一种正式的、审慎的对规范性文件进行修改或者废止的结论性建议，其一般要求制定机关书面反馈意见。如《立法法》第一百条规定，全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。《省备审条例》第二十二条规定，县级以上人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为规范性文件有本条例第十三条、第十四条、第十五条所列情形之一的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见。必要时，可以由法制委员会和有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关说明情况，再向其提出书面审查意见。

（三）督促或者约谈

正式行使撤销权之前先行发函督促或者约谈制定机关，是纠错机制中柔性、灵活的体现，充分体现了我国备案审查制度的“中国特色”，即“先礼后兵”，审查主题充分尊重和考虑制定机关的“颜面”。与沟通协商相比，督促或者约谈更具刚性、更有力度。

如《法规、司法解释备案审查工作办法》第四十二条规定，制定机关收到审查研究意见后逾期未报送书面处理意见的，专门委员会、法制工作委员会可以向制定机关发函督促或者约谈制定机关有关负责人，要求制定机关限期报送处理意见。

二、规范性文件审查纠正的结果

审查机关经过上述系列审查纠正程序后，一般产生以下结果：

（一）制定机关自行修改、废止

现阶段，审查机关在备案审查过程中发现规范性文件存在合法性、适当性或政治性问题，一般先通过本文第一大点所述工作方式请制定机关自行纠正。能够通过自行纠正解决问题，无需采取硬性手段。《法规、司法解释备案审查工作办法》第四十三条规定，制定机关按照书面审查研究意见对法规、司法解释进行修改、废止的，审查终止。《省备审条例》第二十三条，制定机关按照书面审查意见，研究意见对规范性文件进行修改、废止的，审查终止。

（二）作出撤销决定

目前，只有在制定机关不采取自行纠正措施的情况下，才考虑作出撤销决定。作出撤销决定，是备案审查机关纠正规范性文件中存在的不合法或者不适当问题最为严厉的措施，也是提高备案审查制度刚性和约束力的重要抓手。

《立法法》规定对立法性文件的审查可采取“撤销”的方式，《省备审条例》第二十四条规定，制定机关逾期并经督促未反馈意见、不予修改或者废止的理由不成立，或者未对有关规范性文件进行修改或者废止的，向主任会议提出撤销该规范性文件的议案、建议，由主任会议决定提请常委会会议审议决定，常委会会议经过审议，认为应予撤销的，应当作出撤销该规范性文件的决定。

撤销分为整体撤销和部分撤销，对于整体上不合法、不适当的规范性文件，应当撤销整个规范性文件。而在实践中，往往只是部分条款存在不合法、不适当的问题，为避免整个规范性文件被撤销，对有关经济、社会管理带来的不必要的影响和困难，可以采取撤销部分条款的方式。

（三）通过修改、废止的议案、建议

在地方人大备案审查工作中，该种方式主要是针对法院、检察院的规范性文件，相关法律未赋予人大对法检规范性文件的撤销权，《监督法》规定对司法解释的审查可采取要求“废止”的方式，而依据《省备审条例》第二十五条，各级人民法院、人民检察院收到本级人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构提出的书面审查意见、研究意见后，逾期并经督促未反馈意见、不予修改或者废止的理由不成立或者未按照意见对有关规范性文件进行修改或者废止的，有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以依法提出要求制定机关予以修改、废止的议案、建议，由主任会议决定提请常务委员会会议审议。

三、规范性文件审查结果的溯及力

对立法性文件和司法文件的违法问题采取“撤销”和“要求修改、废止”两种不同的结果，由此可见，立法机关在制度设计上是有考量的，这需要我们进一步讨论审查结果的溯及力问题。

（一）备案审查结果溯及力的定义

法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题。即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。根据《立法法》第九十三条，目前我国采用“以不溯及为原则、有利溯及为例外”。

备案审查结果的溯及力，在现行法律规范中并无明确的表述和具体规定。有不同的学者对此发表了观点，如“一旦经过备案审查，某个规范性文件被修改或者撤销，之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至司法判决是否会因此一并失去效力，这就是备案审查结果的溯及力问题。”“用溯及力这一概念，表达各种备案审查结果( 主要是“撤销决定”和“要求废止决定”) 对备审文件自身时间效力的影响力，即备案审查决定使备审规范性文件在面向未来失去法律效力的同时，其失效的状态能否回溯到过去。”“所谓备案审查结果的溯及力，是指经过备案审查程序规范性文件被撤销、废止或修改，该结果不仅意味着原规范性文件丧失法律效力，还可能影响到依据原文件已经作出的司法裁判、法律行为和制定的法律文件也归于无效，此种备案审查结果溯及至过去的行为、裁判和文件的效力，简称为备案审查结果的溯及力。”

全国人大常委会法工委法规备案审查研究室认为，“如果规范性文件被有权机关通过法定程序予以撤销，则产生撤销决定的时间效力问题，即对规范性文件被撤销前已经依据被撤销的规定作出的决定或者判决的案件如何处理的问题。这些处理方式都基于对一个问题的判断，即被纠正的规定是从制定时起即无效还是自被纠正时起失效。”

综上，本文讨论的备案审查结果的溯及力，指的是规范性文件被撤销或者被通过修改、废止的议案、建议时，之前依据该规范性文件作出的行政行为、司法判决或者其他文件是否仍然有效。如果认为无效，是具有溯及力，认为应继续有效，则不具有溯及力。

（二）不同结果的溯及力

“如果经过沟通、督促等程序，制定机关自行对规范性文件作出修改或者予以废止，在这种情况下，纠正的方式是制定机关自身的立法行为，基于法不溯及既往的原则，一般不产生纠正的溯及力问题。如果规范性文件被有权机关通过法定程序予以撤销，则产生撤销决定的时间效力问题。”因此，对于第一种备案审查结果，一般不产生复杂的溯及力问题，在此不多加赘述。

1.作出撤销决定的溯及力

理论上有两种主流观点，一是自始无效说，这种观点认为，由于规范性文件被撤销的原因是与宪法、法律等上位法相抵触，从制定之初就缺乏合法性，因此，被撤销的规定应自始不产生效力。如孙波教授认为，制定之初就与宪法、法律相违背的文件，有权机关不得以对其撤销可能会对既有社会秩序、法律秩序、公共利益等造成影响为理由而放任不管，必须果断地依法予以撤销，并且将其无效后果溯及制定之初。二是嗣后无效说，认为撤销决定本身不应产生溯及力，应当只产生使被撤销的规范性文件失效的结果。如王锴教授认为，根据无效和可撤销的传统区别可知，撤销是自撤销之日起失去效力，而非自始失去效力。

笔者较为认可嗣后无效说理论，认为对于被撤销的规范性文件，自撤销决定作出之日起失效，被撤销的文件的溯及力，原则上应该遵循“不溯及既往”，即:之前依据该规范性文件作出的行政行为或者其他文件应当继续有效。因备案审查结果所涉及的法益是多元的，法的一致性、法的安定性、公民法人和其他组织的权益、公共利益、信赖利益保护等皆需衡量，自始无效虽维护了法的一致性，但对其他法益考虑较少。

如我市在对某文件进行审查时，发现该文件施行日期早于印发日期，不符合规范性文件一般制定程序。考虑到该文件提前施行是为更好地保护新兵权益，继续有效更符合社情民意。故提醒制定机关今后要严格按照规范性文件的制发程序进行工作。制定机关接受建议，承诺在今后工作中及早规划，加强对规范性文件的监督管理。

2.通过修改、废止的议案、建议的溯及力

因司法文件往往涉及到具体的个案判决，一旦司法文件被撤销，对个案的裁判也会因此受影响，由此产生的影响力不容小觑，更需审查机关审慎处理。对于通过修改、废止的议案、建议的溯及力，学者们普遍认同应结合具体案例具体分析。如孙波教授认为，基于无效规范作出的行政行为和司法判决，不能当然地使其全部无效，应当允许有例外存在。梁洪霞副教授认为，备案审查结果是否具有溯及力，主要考虑法的安定性与其他可予支持的利益的保护，并且还要依据个案进行具体衡量。

在这点上，笔者仍然认可嗣后无效观点。但不论采取哪种主张，都要采取一定的措施尽可能减少对以前案件进行重新处理所带来的对既定秩序的影响。

对于被撤销、修改或废止后的规范性文件溯及力的认定，《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》第 50 条规定: “行政法规、地方性法规被全国人大常委会依法撤销的，自撤销的议案通过之日起失效; 全国人大常委会依照监督法第 33 条通过关于要求最高人民法院或者最高人民检察院修改、废止司法解释的议案的，司法解释自议案通过之日起停止施行; 法规、司法解释被依法撤销或者纠正的，以原法规、司法解释为依据制定的规范性文件自法规、司法解释失效或者停止施行之日起停止适用。”尽管在正式规定中，以上条款并未被写入，但为我们提供了一定的思路和方向。上述规定虽未对溯及力问题刨根究底，但解决了撤销决定和通过修改、废止的议案建议的时间生效节点问题，在实务工作中极具合理性和可操作性，我们迫切需要官方更明确的指引。

四、结论

在规范性文件审查纠正工作中，应该与制定机关多沟通协商，力求形成对规范性文件合法合理性问题的共识性判断，尽量避免直接通过撤销的方式将规范性文件予以否决。在审查机关作出撤销决定或通过修改、废止的议案、建议前，应该充分考虑备案审查结果的溯及力问题，综合考量法的一致性、法的安定性、公民法人和其他组织的权益、公共利益、信赖利益保护等因素，审慎作出处理。

（梅州市人大常委会 廖梦绮）